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Puerto Panul S.A.

Carey y Cía. Abogados Julio 14, 2008 1 E N LO PRINCIPAL: Comparece como interviniente y aporta antecedentes en consulta que indica. P RIMER OTROSÍ: Acompaña documentos, con citación.

Enviado* el 31/12/2010 18:43
Carey y Cía. Abogados Julio 14, 2008 1 EN LO PRINCIPAL : Comparece como interviniente y aporta antecedentes en consulta que indica. PRIMER OTROSÍ : Acompaña documentos, con citación. SEGUNDO OTROSÍ : Exhibición de documentos. TERCER OTROSÍ : Acompaña direcciones correo electrónico. CUARTO OTROSÍ : Patrocinio y poder. H. TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA Ricardo Córdova Marinao , gerente general y en representación de Puerto Panul S.A. , en adelante también denominada "PANUL", sociedad anónima concesionaria del Sitio 8 del Puerto de San Antonio, domiciliada para los efectos de estos autos en calleMiraflores 222, Piso 20, comuna de Santiago, Santiago, en los autos caratulados " Solicitud de Informe de la Empresa Portuaria San Antonio sobre licitación de frente de atraque sitio 9 del Puerto de San Antonio ", Rol NC N°274-08, al Honorable Tribunal de Defensa de la Libre Competencia respetuosamente digo: La Empresa Portuaria de San Antonio, en adelante "EPSA" ha presentado ante ese H. Tribunal una solicitud para licitar el sitio 9 como un Frente de Atraque especializado en graneles sólidos, en la modalidad de monooperador . Con la certificación de la Autoridad Marítima que las naves de diseño del sitio 9, no pueden ser atendidas en los Espigones de Valparaíso y San Antonio, se solicita al Tribunal fijar las condiciones de la licitación, y sugiere 3 principales: 1) Que se pueda participar por los actuales afectados por las restricciones de integración horizontal (p. ej., accionistas de Panul), pero que, en caso de adjudicarse la concesión deban optar entre limitar su participación en el Sitio 9 o bien adquirir una mayor participación en el mismo reduciendo la que tiene en otros frentes de atraque concesionados en la misma región; 2) Que no se aplique la restricción de integración vertical al licitante del sitio 9; 3) Que se apliquen todas las demás reglas contenidas en el Dictamen 1045, de 1998, de la Ex Comisión Preventiva Central. La solicitud de EPSA ante el H. Tribunal, se da en el ámbito de aplicación del artículo 23 de la ley 19.542, que regula a los puertos estatales, relativa a un acto que pretende ejecutar esa entidad pública, como lo es la licitación del denominado sitio 9 del Puerto de San Antonio y, por ende, el informe que se recaba está previsto en el
Carey y Cía. Abogados Julio 14, 2008 2 indicado precepto legal, cuyo procedimiento se contempla en el artículo 31 del D.L. 211. En definitiva, no se trata de una consulta cuyo objeto sea dar " certeza jurídica " al acto propuesto, sino que el informe impetrado es UNO de los varios presupuesto legales que el acto requiere cumplir para que sea jurídicamente válido. Mi representada comparece en este procedimiento exhibiendo el interés legítimo que se indicará y, esencialmente, como un interviniente que aporta antecedentes y se OPONE a los términos propuestos por EPSA para llevar a cabo la licitación de la infraestructura portuaria de que se trata, por las razones que se expondrán, sin perjuicio de las reservas expresas, de las demás acciones que procedieren. A mayor abundamiento, mi representada ha estimado pertinente formular una consulta particular a este H. Tribunal sobre este proceso de licitación del sitio 9, por medio de escrito presentado con esta misma fecha ante este H. Tribunal. En dicha presentación, mi representada plantea reglas de competencia distintas de las propuestas por EPSA para dicha licitación, en el convencimiento íntimo que dichas reglas fomentarán una competencia ex ante y mejorarán las condiciones competitivas de todos los frentes de atraque de la V Región. I.- DEL INTERÉS LEGÍTIMO Y LA RESERVA DE ACCIONES Puerto Panul S.A. es la concesionaria del Terminal Norte del Puerto de San Antonio, especializado en la transferencia de graneles sólidos. Adquirió la concesión por licitación pública, en los términos que se consignó en las bases respectivas y que se estipularon en el contrato de concesión que es título del derecho que aquí se esgrime y que se acompañará al expediente. La propuesta de Empresa Portuaria de San Antonio de licitar un " Frente de Atraque Sitio 9 ", en los términos que se anuncia en su consulta ante este Honorable Tribunal, es una circunstancia que importaría un grave perjuicio a mi representada. Supone, como es evidente, derogar de hecho la existencia del Terminal Norte , reemplazándolo por dos centros indeterminados y necesariamente independientes en la operación de esta clase de cargas. Panul S.A., tiene el derecho contractual a que EPSA cumpla el contrato de concesión de buena fe, reservándose las acciones legales que procedieren para resguardar sus derechos.
Carey y Cía. Abogados Julio 14, 2008 3 A) DE LA NULIDAD DEL ACTO PROPUESTO : Lo que la peticionaria llama la ley de puertos , en realidad no es tal, sino que es el cuerpo orgánico de las entidades estatales que administran los puertos que estaban en el patrimonio de la Ex Empresa Portuaria de Chile. El ámbito de esa administración y explotación está radicado en la ley 19.542, que fija las atribuciones y obligaciones de - entre otras - la Empresa Portuaria de San Antonio. Las normas legales y reglamentarias que regulan a las Empresas Portuarias, y a las "concesiones portuarias" de la ley 19.542, constituyen un "sistema portuario" que se compone de una realidad portuaria única, constituida por los puertos ubicados en una región geográfica determinada, con sus diversas infraestructuras, equipamientos y servicios; un marco legal y reglamentos específicos, cuyas bases la constituyen el Plan Maestro y el Calendario Referencial de Inversiones. También, forman parte del sistema, los concesionarios y sus reglamentos y tarifas públicas, y los demás actores de la oferta, todos debidamente regulados (incluidos los trabajadores). Un elemento esencial del sistema mencionado lo constituye la circunstancia que las Empresas Portuarias no son parte del proceso de transferencia . Hay, desde luego, una explicación histórica, pero la realidad legal es que el artículo 5° de la ley 19.542 prohíbe a la Empresa Portuaria estatal intervenir en el mercado de los servicios de transferencia portuaria - en los recintos que ella administra -, sino que sólo corresponde hacerlo a particulares. Lo anterior es diferente en lo que concierne a la infraestructura de terminal portuario, donde su ámbito de competencia es total, incluyendo la ejecución de obras portuarias. Sin embargo, ni aún con sociedades en que participen terceros, la Empresa Portuaria podría explotar un frente de atraque, lo que se explica porque ello equivaldría naturalmente a exceder el ámbito material que el legislador impuso a la entidad estatal. De la breve descripción anterior, surge la evidencia que  como en todo sistema ( Conjunto de cosas que relacionadas entre sí ordenadamente contribuyen a determinado objeto. RAE ), en el sistema portuario, ese orden está dado por un marco de reglas que regulan lo esencial de su funcionamiento, como lo es, qué hace cada actor, ámbito y alcance. El orden en el sistema portuario es perfectamente modificable, con apego a las formalidades y a los derechos de cada actor. Especialmente relevante es el instrumento de definición de las inversiones que, de acuerdo a la ley, corresponde hacer conforme al Calendario Referencial de Inversiones que, es el programa de las
Carey y Cía. Abogados Julio 14, 2008 4 inversiones en frentes de atraque, áreas conexas y bienes comunes que pueden ser ejecutadas por particulares o la empresa, y que considerará un período mínimo de cinco años. Comprenderá además, una programación indicativa de los llamados a licitación para el otorgamiento de concesiones portuarias para dicho período . Es una pieza central del sistema portuario, que las concesiones - como la que posee mi representada -, sólo podrán limitarse durante su vigencia en la forma y condiciones que hayan establecido las bases de licitación. Naturalmente que el Honorable Tribunal de la Libre Competencia no posee jurisdicción para conocer de una potencial controversia que podría eventualmente surgir entre PANUL - el actual concesionario del Terminal Norte del Puerto de San Antonio -, y la entidad pública que administra ese puerto, la peticionaria en este procedimiento, con ocasión de la licitación del sitio 9. En efecto, Puerto Panul S.A. hace desde luego expresa reserva de las acciones administrativas y civiles para impugnar en su momento el acto propuesto porque será nulo de derecho público, dado que se pretendería "crear" un frente de atraque a partir del sitio 9, sin que se haya demostrado que es un " módulo operacionalmente independiente "; de lo que se sigue que su instalación sin los debidos resguardos del área marítima en que opera Puerto Panul implicaría un grave menoscabo al actual concesionario. La Empresa Portuaria San Antonio ha adecuado el Plan Maestro que estuvo vigente por 10 años, de manera sustancial, y se propone realizar actos que podrían implicar una manifiesta limitación de los derechos del concesionario Puerto Panul S.A., en términos ajenos a condiciones previstas en las bases de licitación. B ) EL INTERÉS DE PUERTO PANUL S.A. ES INDEPENDIENTE DEL DE SUS ACCIONISTAS . Mi representada demostrará que tiene legítimo interés en que parte de las áreas que EPSA pretende licitar -excluyendo a PANUL - naturalmente son el área de expansión de la concesión de Panul, porque de esta forma se consolida el TERMINAL NORTE del Puerto de San Antonio, que fue licitado el año 1999. En su oportunidad se demostrará que lo que se denomina por el peticionario como "sitio 9", no es un Frente de Atraque operacionalmente independiente. También, se acreditará que EPSA otorgó a PANUL la concesión del terminal especializado en graneles sólidos en el Puerto de San Antonio. El denominado sitio 9 fue concebido "operacionalmente" como parte integrante de un solo frente de atraque, con dos sitios. El 8, construido para graneles sólidos, y el 9 para graneles líquidos. A la época
Carey y Cía. Abogados Julio 14, 2008 5 de la licitación, el muelle del sitio indicado "no era parte del patrimonio de EPSA", sino que de una sociedad privada (Líquidos a Granel, hoy VOPAK, interviniente en este procedimiento), que amparaba su título en una concesión marítima que vencía el 30 de junio de 2007. El DFL N°1, de 1998, expresamente ordenó respetar esta clase de derechos. Además, el tercero poseía terrenos de respaldo de su muelle, en virtud de una " Concesión de Uso " (un derecho precario de origen administrativo), sobre 9.205,33 metros cuadrados, otorgada por Resolución de EMPORCHI número 50, de 21 de febrero de 1990, en mérito de las normas contenidas en la Resolución 822, de 10 de mayo de 1978 (Reglamento de Concesiones de Uso). Los inmuebles sólo pueden ser destinados como acceso al muelle y como área de apoyo a las faenas portuarias relacionadas con la transferencia y porteo de carga a granel líquido y para mantener estanques, explanadas o bodegas, ductos o cintas transportadoras. La concesión de uso es hasta el 30 de junio del año 2.012. A la llegada de ese plazo, 0,37 hectáreas pasan a la concesión de PANUL, de manera que "acrece ipso facto" el área concesionada. El resto de las áreas, incluyendo el muelle, no pudieron ser objeto de disposición en las bases de licitación y el contrato de concesión, porque existía la contingencia legal que el tercero (hoy VOPAK) extendiera su derecho, no por decisión de EPSA, sino por acto de autoridad, como el Ministro de Defensa, en virtud de la potestad del DFL 340, de 1960. Con todo, es un hecho irredargüible que la voluntad del licitante, y, luego, de los contratantes, es que se desarrollara un Terminal especializado en graneles sólidos en toda el área norte, sin perjuicio de los derechos del operador de graneles líquidos. Aunque la presentación de EPSA es inexacta en información, se podría inferir de algunos documentos gráficos, que existiría el propósito de entregar al eventual "nuevo concesionario" parte de las áreas hoy concesionadas a VOPAK que, a su vencimiento el año 2012, acrecen al área concesionada a PANUL, y, suponemos, a partir del 30 de junio del año citado. Estas circunstancias, la cierta y definitiva que es el derecho de Panul, a plazo, es una de las pruebas que el Terminal Norte es una sola unidad. La otra, la que se infiere como idea de EPSA que se mantenga vigente la concesión de uso de VOPAK - pero con cambio de uso del área y el sitio 9 - constituiría un agravio para PANUL, porque el acto jurídico que es el título del derecho de VOPAK está condicionado a que el destino del muelle y el área de respaldo sea la transferencia y almacenamiento de graneles líquidos, de manera que si se altera en lo substancial ese "objeto", entonces, se extingue el título, y por consiguiente si tal condición se terminare anticipadamente,  entonces la obligación de EPSA de entregar ese terreno a PANUL también se anticiparía.
Carey y Cía. Abogados Julio 14, 2008 6 II.- Los supuestos de hecho que amparan la propuesta de EPSA son falsos : EPSA le pide al TDLC que fije las condiciones de competencia de la licitación pública para una concesión portuaria sobre el sitio 9, bajo un esquema monooperador. El sistema portuario que rige a los puertos estatales, está concebido para que los actores identifiquen las necesidades de mercado que justifiquen una inversión en infraestructura y/o equipamiento para satisfacer la demanda de servicios portuarios. Como EPSA se está arrogando la potestad de definir las necesidades del mercado, hay una presentación deliberada del actual estado de cosas, respecto de los graneles sólidos En este contexto, EPSA -a priori- ha decidido negar al operador especializado en graneles de San Antonio la opción no sólo de participar en igualdad de condiciones en su mercado natural, sino que se propone disminuir su actual capacidad de operación . Según EPSA el estadio de situación de los graneles en la Quinta Región justifica una mega inversión portuaria, con un nuevo frente de atraque, al que se le "entregarán" todas las áreas de respaldos disponibles en la Comuna, dentro y fuera de los recintos portuarios; lo que ha negado al actual concesionario PANUL. Para lo anterior hace las afirmaciones siguientes: 1) Existiría una urgente necesidad de revertir el déficit de terminales especializados en graneles en la 5ª Región: EPSA describe que la región sólo cuenta con un operador especializado (PANUL) que no da un buen servicio y no ha hecho inversiones . La verdad es que la denominada "Macro Zona Central" que comprende los puertos estatales y privados de la V Región, cuenta con las ofertas de Puerto Ventanas, el concesionario STI, el Espigón de EPSA y PANUL. En la presentación de EPSA hay una descripción del actor relevante en la Región, que es Puerto Ventanas, con sus datos objetivos que debieran llevar a la conclusión que es el principal actor potencial en el mercado de que se trata. Se menciona que tiene capacidad de recibir naves de 14,3 metros de calado, cuenta con equipamiento de transferencia con rendimiento de descarga de 750 toneladas por hora. Tiene capacidad para almacenar 46 mil toneladas en dos bodegas, y un área de respaldo de al menos 8 hectáreas y 120 hectáreas para desarrollo de cualquier proyecto de expansión. En todos estos ítems que menciona EPSA, este puerto privado supera con creces a PANUL . Sin embargo, los personeros de EPSA le atribuyen poco
Carey y Cía. Abogados Julio 14, 2008 7 interés en graneles limpios, porque se dedicarían especialmente a otros graneles. Esta observación - sin evidencia alguna, ni ninguna base de racionalidad económica - es el fundamento para concluir que es el Puerto de San Antonio la opción única para graneles sólidos (limpios) en la zona central del país. Por ahora sólo dejaremos sentado el análisis económico de EPSA: Se justifica la mega inversión portuaria en otra infraestructura especializada en graneles, en San Antonio, porque el principal potencial actor del mercado (Ventanas), se interesará en otras cargas. PANUL, por su parte, que no conoce información estratégica de la competencia, asume que si una inversión portuaria derivará en una tarifa que triplique la de Ventanas, será posible que éste amplíe su oferta si sólo es necesario inversiones de almacenamiento, manteniendo su actual capacidad de recepción de naves. En relación con las aseveraciones de EPSA, es importante consignar que en los últimos años la importación de graneles limpios se ha verificado principalmente desde el Río de la Plata. Con todo, es un hecho público que en esa zona hay una redefinición del carácter de exportador que podría hacer cambiar la matriz de compras del importador chileno al Golfo de Estados Unidos y Canadá, lo que implicaría un cambio del diseño de la nave, probablemente, a una que no podría ser recibida en San Antonio. Hay, desde luego, muchas y variadas complejidades que definen el mercado futuro de estas materias primas que tendrán incidencia en la demanda de servicios portuarios, lo que es ponderado por todos los actores del mercado. Por tanto, resulta riesgoso que EPSA regule el mercado definiendo su presente y futuro, sin analizar los desafíos futuros de la industria. Enseguida, al referirse a STI, se menciona los datos objetivos, como que el año 2006 transfirió 944.927 toneladas y el año 2007 1.499.433. También la capacidad de expansión en áreas de respaldo. No obstante que STI es equivalente a PANUL en cantidad de cargas del mercado relevante, y que hay usuarios que sólo utilizan ese terminal y no el especializado, EPSA lo califica como un actor "marginal", por la circunstancia que su especialización es hacia contenedores, pero en términos reales tienen un tercio del mercado actual de graneles de San Antonio y, bajo ciertas condiciones, podría ser un actor incidente en el futuro. Finalmente, está el caso del Espigón, que el año 2006 transfirió 984.648 toneladas y el año 2007 786.740. Este Terminal, básicamente los sitios 6 y 7, son esenciales para la operación de graneles
Carey y Cía. Abogados Julio 14, 2008 8 en San Antonio, porque las naves de mayor calado ingresan a STI o Panul y, en escenario de congestión, son cambiadas a Espigón para rematar la descarga, permitiendo el ingreso de una nave en espera. De otro lado, EPSA ha anunciado la licitación de Espigón, lo que debiera significar que se convierta en otro operador relevante en el mercado. Desde el punto de vista de la ubicación, los 3 competidores de PANUL son plenamente equivalentes. Los principales clientes de PANUL operan en todos los sitios de San Antonio y Ventanas. Con excepción de PANUL, todos los demás operadores están en condiciones de reaccionar a un aumento de la demanda si ella presentara el estadio de condiciones que describe EPSA. Todos estos elementos deben ser cuidadosamente ponderados al analizar las condiciones de competencia del mercado relevante. La conclusión de lo anterior, entonces, es que el mercado de descarga de graneles sólidos en la zona central del país, es un mercado altamente competitivo y que ha presentado un crecimiento explosivo reciente y futuro. 2) EPSA cree que su solicitud está en línea con el mandato legal que le impone " velar porque no se limiten las posibilidades de desarrollo y expansión de los puertos " y también de " preservar y fortalecer los niveles de productividad, eficiencia y competitividad alcanzados en la operación portuaria " . No obstante que invoca este fundamento para apoyar su petición, EPSA le impide a PANUL participar del "proyecto del mega puerto granelero", eliminando ex ante una opción de desarrollo eficiente, con grave detrimento para los usuarios. EPSA ha pretendido describir a PANUL como un operador ineficiente y que no invierte para satisfacer la demanda. Sin embargo, cualquier juicio objetivo sobre la situación de la carga de graneles en la V Región no coincide con dicha aseveración. Los fenómenos de congestión mencionados por EPSA, tienen su origen en una cuestión de hecho y en una cuestión regulatoria. Es un hecho conocido y, por ende, una regla dada y aceptada, que STI es preferente a la nave  con carga de contenedores, de tal guisa que aunque ella arribare después que la granelera o, aún más, estando ésta en faenas de descarga, debe ceder su posición a la nave portacontenedores. Ahora bien, EPSA, con su terminal público en Espigón ha otorgado la misma condición (lo que es un hecho sobreviniente no conocido en
Carey y Cía. Abogados Julio 14, 2008 9 1998), lo que hace que lo que se denomina "congestión en San Antonio" sea un fenómeno y problema que afecta a los usuarios de graneles y no a toda tipo de cargas. Es por ello, entonces, que la visión más crítica de los usuarios (contra lo que pudiera creer EPSA) no es hacia el terminal especializado, sino que respecto del uso "discriminatorio" que EPSA hace de los terminales públicos. A esto debe sumarse el explosivo crecimiento de los volúmenes de carga granelera que son descargados en el Puerto San Antonio. Más adelante se expondrá sobre esta materia en más detalle. Por ahora, interesa destacar que, en propiedad, es la congestión en San Antonio que afecta a la carga a granel, una expresión más propia del problema que EPSA denomina (con error de diagnóstico) "falta de capacidad instalada para descargar". Más adelante daremos detalles de cómo funciona la operación de esta clase de cargas pero, en anticipo, debe tenerse presente que la principal desventaja y dificultad de PANUL son sus mínimas áreas de respaldo. A diferencia de lo que afirma EPSA en su presentación, PANUL recibió una infraestructura portuaria en estado "terminal", una grúa de más de 60 años de operación, una crisis vial por el aparcamiento de los cientos de camiones que se requieren, en la vía pública, en un camino que se pretende sea la "conexión turística" de la Comuna y las contiguas. En los primeros 3 años de operación de la concesión, PANUL ha hecho significativas y muy bien planificadas inversiones. PANUL invirtió cuantiosas sumas en ingeniería e investigación del área y su entorno, en coordinación con los usuarios. Fue así como se cambió la mayoría de los pilotes, se amplió la capacidad de atraque, las defensas marinas, haciendo del sitio 8 un "muelle seguro", aceptable a la industria mundial. Además se diseñó y construyó especialmente para PANUL una Grúa especializada en la descarga de granos, plenamente ajustada a las específicas necesidades del terminal. Hay consenso en la industria que el equipo de PANUL no es comparable con ninguna otra grúa en calidad y confiabilidad.  Resuelto el aspecto de la capacidad potencial del sitio 8, nos abocamos a resolver el tema vial, como estaba comprometido con la Ciudad de San Antonio. Para ello identificamos el sitio que se denomina "La Cantera", y que es la figura 3 del plano que acompañó la peticionaria. El inmueble era de propiedad de Bienes Nacionales. En la época que EPSA se consideraba "socio estratégico" con los concesionarios, se abordó el desafío de lograr que este inmueble fuere parte de la operación portuaria, obteniendo el cambio de uso de suelo en el Plan Regulador Comunal, lo traspasa el Fisco a EPSA y luego ésta lo arrienda a una filial de
Carey y Cía. Abogados Julio 14, 2008 10 PANUL, bajo ciertas condiciones de inversiones, que nuestra empresa ha cumplido cabalmente, funcionando un parqueadero de camiones de primer nivel, con gran rentabilidad social para la Ciudad. La inversión fue de quinientos mil dólares. Este sitio constituye el único lugar del Terminal Norte donde se podría hacer un proyecto de almacenamiento con un sistema de descarga de nave a bodega y/o silo de almacenamiento. Es la etapa de expansión natural de PANUL, y así está concebido en el arriendo. Ahora, sin que medie explicación plausible, EPSA pretende despojar a PANUL de esta facilidad, comprometiendo sustancialmente sus opciones de solución a la velocidad de retiro. Esta acción ilustra la falta de ecuanimidad de EPSA y las restricciones de PANUL para hacer más eficiente su operación. 3) Con la licitación, se "persigue atraer nuevas inversiones en infraestructura... en transferencia de graneles". Como se ha dicho antes, EPSA ha puesto cortapisas a las inversiones que PANUL y el mercado consideran necesarias para satisfacer sus necesidades logísticas.  En este complejo escenario EPSA plantea el proyecto de mega puerto de graneles en San Antonio, adyacente a PANUL, en el que PANUL estaría excluido de participar. Resulta esencial conocer con claridad la ubicación de dicho proyecto. Se acompaña

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