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Los sistemas jurídicos y la teoría del razonamiento judicial: una lectura de H.L.A. Hart 257 257 Estud. Socio-Juríd., Bogotá (Colombia), 5(2): 257-275, julio-diciembre de 2003 ô ...

Enviado* el 31/12/2010 20:38
Los sistemas jurídicos y la teoría del razonamiento judicial: una lectura de H.L.A. Hart 257 257 Estud. Socio-Juríd., Bogotá (Colombia), 5(2): 257-275, julio-diciembre de 2003 ô Los sistemas jurídicos y la teoría del razonamiento judicial: una lectura de H. L. A. Hart* Víctor Alberto Quinche Ramírez** INTRODUCCIÓN El objetivo de este trabajo es presentar una reflexión acerca de la noción de sistema jurídico en H. L. A. Hart, a la luz de una reconstrucción             en escorzo del concepto en su obra central El concepto del derecho, contras- tada, con fines hermenéuticos, con la noción     de interpretación de la norma que está en la base de la discusión con Dworkin. El tratamiento de este tema, uno de los más importantes en lo que tiene que ver con las teorías constructivistas del derecho, supone dos componentes: uno reconstructivo y el otro analítico-propositivo. * Agradezco las sugerencias, indicaciones y la paciencia en el proceso de elaboración de este escrito de los siguientes colegas: profesores Manuel Quinche y Ángela Uribe y el señor Camilo Sarmiento. ** Investigador del Grupo Estudios sobre Identidad, de la Escuela de Ciencias Humanas de la Univer- sidad del Rosario. ô Primero se propone un replanteamiento de la noción de sistema jurídico a la luz de la idea previa de lenguaje corriente, que se supo- ne plausible como punto de partida para el análisis de la obra de Hart. La tesis es un corolario de la postura oxoniense tradicional, según la cual, luego del giro lingüístico, una tentativa válida de resolución de problemas tradicionalmente irresueltos consiste en la disolución del peso específico que presentan en la tradición. Esto es el resultado de una crítica terapéutica que consiste en un análi- 07 Hart.p65 8/26/2004, 10:32 PM 257
258 Víctor Alberto Quinche Ramírez Estud. Socio-Juríd., Bogotá (Colombia), 5(2): 257-275, julio-diciembre de 2003 sis del lenguaje. En éste se parte de la plausibilidad de adjudicar a las palabras el contenido que ellas poseen en el habla ordinaria, por lo tanto, éste surge como el lugar de solución de los problemas heredados de la tradición. A la luz de esta estrategia se propondrá que la lectura de Hart puede ser reconducida a la línea del análisis del lenguaje corriente, si bien veremos que se encuentra técnicamente      complementada por modelos de habla restringidos. En este expediente encontramos plausible interpretar el modelo hartiano tanto de los tipos de norma como de las posibilidades de su lectura. Una vez hecha esta reconstrucción, se plantea que los problemas resultantes de la tesis de la discrecionalidad judicial son consecuen- cia lógica de la opción por la vía escogida de análisis lingüístico, y que el modelo es incompatible con el modelo Dworkin, en la medi- da en que (siguiendo nuestro criterio metatextual) se encuentran en oposición aquí dos estrategias divergentes de análisis del len- guaje. Una solución posible (ésta también desde el punto de vista de las metateorías) se encuentra en el terreno de la relación entre derecho y moral (otro de los lugares de batalla entre los autores). De esta manera, en la tercera parte del texto se señalan las líneas más generales del ámbito de la discusión acerca de las relaciones como lugar posible de disolución del conflicto a partir, esta vez, de la revaloración del legado clásico debilitado en términos hartianos según el principio del contenido mínimo del derecho. Por último, se propone que la suma de las divergencias puede ser reconsiderada si se introduce, como tema previo al establecimien- to de las características de los sistemas jurídicos, algún tipo de teoría    del razonamiento lo suficientemente amplia como para decidir, en cuanto a plausibilidad teórica y coherencia interna, los funda- mentos de la discusión en términos racionales antes que lingüísticos. Lo anterior se llevaría a cabo en el marco de una teoría de la argumentación,           que supone una teoría de la racionalidad (este punto necesita una reconstrucción en torno a las lecturas divergentes del utilitarismo, presentes en los dos autores; sin embargo, el espacio de esta discusión será tratado tan sólo de contera como presupues- to de un trabajo posterior). 07 Hart.p65 8/26/2004, 10:32 PM 258
Los sistemas jurídicos y la teoría del razonamiento judicial: una lectura de H.L.A. Hart 259 259 Estud. Socio-Juríd., Bogotá (Colombia), 5(2): 257-275, julio-diciembre de 2003 1. LAS CARACTERÍSTICAS DEL SISTEMA JURÍDICO PROPUESTAS POR HART SUPONEN UNA DECISIÓN PREVIA ACERCA DE LO QUE SE ENTIENDE COMO LENGUAJE QUE INCLUYE LA CONCEPCIÓN GENERAL DEL DERECHO El concepto del derecho de Hart pertenece a una tradición de la filosofía del lenguaje ordinario de Oxford, que parte del supuesto según el cual el empleo corriente de los términos debe constituirse en la tabla de medida de los discursos y de los problemas. De esta manera, frente al problema de lo jurídico, uno puede optar por un análisis del uso cotidiano de las palabras —como en efecto lo hace Hart—, enfrentado a una estrategia tradicional de definición según    género y diferencia específica, siempre y cuando se conserve la perspectiva técnica en la que los funcionarios las emplean (en un sentido por decirlo así 'oficial'). De esta manera, citando el Alegato a favor de las excusas de Austin, Hart escribe: "Al buscar y hallar tales definiciones no contemplamos simplemente palabras.... sino también las realidades para hablar acerca de las cuales usamos las palabras. Estamos usando una agudizada conciencia de las palabras     para agudizar nuestra percepción de los fenómenos".1 De esta manera, un discurso acerca de los términos jurídicos (por ejemplo, uno acerca del significado de la expresión sistema jurídico) no sólo se refiere a los términos que la conforman. A través de estos términos, o mejor, en los términos mismos em- pleados, se encuentra la acción misma: el acontecimiento sistema jurídico (acto de habla y hecho simultáneamente) . Por lo tanto, una descripción de las expresiones correctas para referirnos a éste servirá,    por una parte, como lugar de control de las formas tradiciona- les del discurso y, por otra, solucionará los problemas que tales formas hacían suyos. En este sentido, Hart hace propia una postura de uno de sus colegas en Oxford, Gilbert Ryle, quien escribe en El concepto de lo mental (libro que guarda mayores afinidades con el libro de Hart que el simple título): "Cuando describimos a los demás    como ejercitando cualidades mentales, no nos referimos a epi- sodios ocultos que causan sus expresiones lingüísticas y sus actos manifiestos, sino a las expresiones y actos en sí mismos".2 1 Hart, H. L. A., El concepto de derecho, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1998, p. 18. 2 Ryle, Gilbert, El concepto de lo mental, Buenos Aires, Paidós, 1967, p. 26. ô 07 Hart.p65 8/26/2004, 10:32 PM 259
260 Víctor Alberto Quinche Ramírez Estud. Socio-Juríd., Bogotá (Colombia), 5(2): 257-275, julio-diciembre de 2003 Si dejamos de lado el objetivo de los dos textos, podemos afirmar que, en sentido estricto, en ambos sucede algo muy similar, aunque Hart mismo no es partidario del conductismo tipo Ryle (heredero de la sociobiología y el conductismo social de principios de siglo). El supuesto metodológico supone la validez de la tesis de la filosofía    analítica: los análisis del lenguaje clarifican los problemas, o, como lo expresa Páramo: El análisis del lenguaje jurídico por parte de los abogados se convertía en una herramienta clarificadora del lenguaje filosófico. Los términos son usados en el con- texto de una práctica social que les da un sentido y un significado público susceptible    de análisis crítico. Es decir, lo que nos interesa en el análisis filosófico no es tanto la teoría de los juristas acerca de los términos "intención", "voluntad" y similares, sino el uso práctico jurídico de tales términos por parte de los abogados y juristas en general, es decir, por parte de aquellos sujetos que usan el lenguaje jurídico.3 Tenemos entonces dos usos del lenguaje: (i) el uso 'corriente', esto es, el que cualquier hablante de una lengua adjudica en sus interacciones lingüísticas a los términos del lenguaje que emplea usualmente, y, por otra, tenemos lo que llamaremos un (ii) "uso corriente pero técnico", que consiste en la carga semántica com- partida por una comunidad específica (en este caso, la comunidad de los operadores jurídicos). La tesis de Hart es que el análisis del uso (ii) conduce a la clarificación de los problemas del derecho (en este sentido está más emparentado con Austin y con las teorías institucionales de los actos de habla que con el mismo Ryle). Esto es, sin embargo, problemático por la siguiente razón: en el análisis de los posibles discursos acerca del derecho, los interlocutores válidos son todos los agentes del sistema e incluso los agentes extrasistémicos (aquellos que tienen lo que Hart ha de- nominado el "punto de vista externo"). Ya Llewelyn había indica- do una teoría de los "puntos de vista" sobre el derecho, en la que introducía como agentes de actos de habla acerca de lo jurídico a A-los jueces, B-los legisladores, C-los abogados en ejercicio, D-los estudiantes de derecho, E-los profesores de derecho, F-los teóricos del derecho y G-los sujetos 'pasivos', esto es, todos los ciudadanos cuyas acciones caen dentro del ámbito de lo jurídico. 3 Páramo, Juan R. De., H. L. A. Hart y la teoría analítica del derecho, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1984, p. 17. ô 07 Hart.p65 8/26/2004, 10:32 PM 260
Los sistemas jurídicos y la teoría del razonamiento judicial: una lectura de H.L.A. Hart 261 261 Estud. Socio-Juríd., Bogotá (Colombia), 5(2): 257-275, julio-diciembre de 2003 El análisis hartiano, entonces, es deficitario en el sentido en que cubre los casos de la lista A-F, pero el caso G (el del sujeto corriente, aislado del empleo técnico del lenguaje) representa una asimetría en el modo del uso del lenguaje: la carga semántica de los términos    no es aquí la misma que en el primer tipo. Sin embargo, encon- tramos en el texto una posible solución a este problema, a partir del concepto mismo del derecho entendido como "pautas o crite- rios generales de conducta", que bien merece un comentario. La idea del derecho, que proviene de la tradición del paleopositivismo, es incompleta y monológica. En efecto, conduce todo el valor de los enunciados jurídicos a la prueba por la fuerza del cumplimiento de la ley, y concomitantemente reduce el derecho a la norma punitiva. En este sentido, un enunciado será calificado de jurídico si y sólo si incluye en su carga semántica la idea de sanción. Desde el punto de vista de la teoría Kohlberg-Piaget, este tipo de expedientes explicarían     tan sólo las concepciones meramente convencionales del dere- cho, y no serían garantía de la introyección racionalmente mediada de la norma (típica de los discursos acerca de lo jurídico que provie- nen de la tradición kantiana). En este caso, el derecho es la simple fuerza de ley, su aparato reproductor es la violencia coactiva del apa- rato de Estado y se presta a todo tipo de totalitarismo enmascarado bajo la rúbrica Estado de derecho. La perspectiva hartiana es bien diversa: al incrementar la carga semántica del término por medio del análisis contextual de actos jurídicos mentales, Hart ha identificado la relación ciudadano- norma desde el punto de vista posconvencional del convencimien- to racional (al que le agrega una interesante teoría cuasipsicológica de la validez y eficacia del derecho), bajo la rúbrica      del conjunto de "pautas o criterios generales de conducta", esto es, normas con valor cuasimoral, reputadas convenientes por los ciudadanos como posibilidades reales de llevar a cabo sus planes    de vida. En este contexto teórico, los actos de habla de los sujetos 'pasivos' del derecho estarían cobijados tan sólo de conte- ra, habida cuenta de que el texto de Hart deja descubierta la opción     de estudiar más de cerca el tipo de racionalidad requerido para este tipo de conductas con la norma (que sería, evidentemen- te, más propio de un tratamiento 'continental' del problema) y soluciona vía empiria el expediente en actos de habla concretos no fundamentados previamente. 07 Hart.p65 8/26/2004, 10:32 PM 261
262 Víctor Alberto Quinche Ramírez Estud. Socio-Juríd., Bogotá (Colombia), 5(2): 257-275, julio-diciembre de 2003 Por lo tanto, al no estar cubiertos por la teoría, debería intentarse bien sea (i) una teoría de actos de habla no mediada institucionalmente, que requiera la clarificación por medio del consejo profesional, o (ii) una teoría hegemónica del uso del lenguaje con consecuencias per- versas para la aplicación del derecho (del tipo "la ignorancia de la ley no es excusa", en cuanto enunciados de este tipo, con sus pretensiones universalistas, cumplen con funciones de 'normalización' en sentido general, que en sentido singular devienen ejercicios de control y de poder incontrolados). La tesis en este primer punto es, por lo tanto, que el análisis del lenguaje se refiere a su empleo por parte de la comunidad de los expertos, y que, en consecuencia, la teoría del derecho resultante en Hart está contextualmente mediada. Esta tesis tiene una consecuencia para el establecimiento conceptual del campo lógico de aplicación del concepto de sistema jurídico. La decisión metodológica de Hart determina de antemano la concepción     y la solución final del problema. Si observamos el funciona- miento estructural del texto de Hart, podemos notar la plausibilidad de la tesis. El texto puede ser dividido en las siguientes partes: Introducción metodológica. Ésta presenta tanto el diseño del texto como una presentación (deficiente) de la noción de análisis que va a ser aplicada (capítulo 1 del texto). Capítulos II a IV: análisis crítico de las teorías paleopositivistas del derecho (Austin y Bentham). En esta parte, por medio de una reconstrucción del léxico último (en el sentido de Rorty)4 de la teoría, se demuestra que la descripción lingüística del derecho mediante la noción simple de re- gla no da razón de los sistemas jurídicos modernos. La explicación es la siguiente: a partir del término descriptor clave soberano se deducen analíticamente las expresiones concomitantes hábito general de obe- diencia y de regla, entendida esta última como el contenido perlocucionario de los actos de habla del soberano. Ambos términos no son suficientemente fuertes genéticamente para indicar las trans- formaciones de los sistemas (crítica en el ámbito tradicional del siste- ma antiguo) y, por otra parte, no dan razón sino, a lo sumo, de sistemas excesivamente simples (crítica a la falta de poder explicativo de la ô 4 Rorty, Contingencia, ironía y solidaridad, Madrid, Paidós, 1995. 07 Hart.p65 8/26/2004, 10:32 PM 262
Los sistemas jurídicos y la teoría del razonamiento judicial: una lectura de H.L.A. Hart 263 263 Estud. Socio-Juríd., Bogotá (Colombia), 5(2): 257-275, julio-diciembre de 2003 teoría). En consecuencia (crítica en el campo de lo predictivo de las teorías simples del derecho) la explicación es tan sólo autovalidatoria y no tiene la fuerza suficiente para aclarar los problemas en sistemas complejos, y, por último, supone el empleo de niveles excesivamente simples del lenguaje (la pérdida semántica resultante se ve comple- mentada —aparte de los déficits anotados— en la falta de elegancia y perspicuidad de las teorías de este tipo): "La raíz del fracaso es que los elementos con que se ha construido la teoría, a saber las ideas de órdenes,       obediencia, hábitos y amenazas, no incluyen, ni tampoco pue- den producir mediante su combinación, la idea de regla, sin la cual no podemos abrigar la esperanza de elucidar ni siquiera las formas más elementales de derecho".5 Esto requiere entonces: Capítulos V a VII: la refundamentación del derecho. A partir del otorga- miento de una carga semántica más fuerte y una reformulación del término clave del léxico último, la noción compleja de regla, que hace a la teoría más plausible, porque comparte los rasgos de las teorías científicas: elegancia, amplitud del poder descriptivo, economía    en los medios empleados, alto nivel predictivo, completitud formal    y deductibilidad lógica de los componentes del sistema a partir de las consecuencias de los principios entendidos como axiomas. Este proceso se da en dos pasos: (i) en el momento se reexamina la carga semántica de la idea simple de obligación del concepto paleoposi- tivista del derecho, y se otorga a éste, simultáneamente, un nuevo papel social. Desde este punto de vista, hay una mutación en cuanto a la metodología: al análisis del lenguaje (los términos y los enun- ciados jurídicos resultantes son ahora vistos intrasistemáticamente en su operación como términos fundamentadores de las prácticas sociales) se vincula una teoría sociológica del ejercicio de los con- ceptos (en efecto, la teoría de los puntos de vista remodela la concepción     imperativa del derecho propia del paleopositivismo, en una versión social —heredada de los sistemas morales— en la que los sujetos ven en el derecho "pautas o criterios generales de conducta" a ser asimilados en el nivel posconvencional de las interacciones normativamente mediadas —como se ha anotado antes en el breve comentario—). (ii) Como resultado del análisis y del punto de vista social, el derecho surge como un mecanismo de facilitación de las ô 5 Hart, El concepto del derecho, op. cit., p. 101. 07 Hart.p65 8/26/2004, 10:32 PM 263
264 Víctor Alberto Quinche Ramírez Estud. Socio-Juríd., Bogotá (Colombia), 5(2): 257-275, julio-diciembre de 2003 acciones ("¿quieres hacer algo? El derecho te lo permite, te indica el orden que debes seguir en las acciones que te propones", enfrentado a "¿quieres hacer algo? Cuídate de hacer lo correcto, o si no caerá sobre ti el peso de la ley"). Desde el punto de vista del análisis, el nuevo concepto de regla es complejo: el derecho, esto es, los sistemas jurídicos complejos mo- dernos (de los cuales se predica nacimiento, madurez y muerte, en una teoría orgánica del derecho) gravitan en torno a la unión de reglas primarias de obligación (rasgo compartido con las teorías imperativas paleopositivistas) y reglas secundarias (que solucionan los problemas de las teorías imperativas) de procedimiento, de cam- bio y de adjudicación, complementadas por el seguro estructural: la "regla de reconocimiento". En un sistema jurídico moderno, las funciones punitivas del dere- cho (en las que se reconocía su única relevancia práctica en la tradición       paleopositivista) son remoldeadas en el nivel social merced al establecimiento de los nuevos contenidos del concepto (ahora central) de obligación, cuyas características son: importancia, serie- dad de la presión social y beneficio social —incluso a costas del beneficio individual—. Surgen analíticamente dos versiones de la regla: su aspecto 'interno' (enunciados sobre lo jurídico emitidos por un hablante del lenguaje "corriente técnico" que es un miem- bro del sistema) y su aspecto 'externo' (la clase de los enunciados emitidos por un sujeto que observa el sistema sin estar cobijado por él): "lo que no puede reproducir el punto de vista externo, que se limita a las regularidades observables de conducta, es la manera en que las reglas funcionan como tales en la vida de quienes nor- malmente constituyen la mayoría de la sociedad".6 El elemento central ahora es el de la "regla de reconocimiento", que se constituye en la garantía de sistematicidad de los sistemas jurídicos y en su piedra de toque. Su existencia es una quaestio facti, una "regla para la identificación incontrovertible de las reglas pri- marias de obligación"7 —caso de sistemas simples, en los que pue- de ser identificada con la Constitución o con un corpus escrito—. En los sistemas complejos, las reglas de reconocimiento identifican ô 6 Ibid. p. 112. 7 Ibid., p. 118. 07 Hart.p65 8/26/2004, 10:32 PM 264
Los sistemas jurídicos y la teoría del razonamiento judicial: una lectura de H.L.A. Hart 265 265 Estud. Socio-Juríd., Bogotá (Colombia), 5(2): 257-275, julio-diciembre de 2003 ô 8 Ibid., p. 118. a las demás reglas "por referencia a alguna característica general poseída por las reglas primarias",8 y son el lugar de determinación de la diferencia entre validez y eficacia del derecho. Hay una consecuencia analítica fundamental, las reglas adquieren en este momento una característica esencial: su textura (esto es, la fortaleza y unicidad de su carga semántica) es 'abierta'; hay un 'núcleo'      semántico duro (el de los 'casos fáciles') en el que el significado de la regla es claro, el problema es el hermenéutico de su 'aplicación'. Por otra parte, hay una "zona de penumbra" en la que el significado es débil y debe ser establecido merced a las acciones resultantes de los actos de habla con poder vinculante operados por los tribunales en ejercicio, cuando responden a los 'casos difíciles'. Resulta plausible notar de pasada que estas dos zonas, distinguidas en toda norma, in- troducen orgánicamente la posibilidad de autocontrol (vía jurispru- dencia) de las acciones judiciales, a la vez que garantizan la 'ductilidad' del derecho en sus ejercicios concretos. Capítulos VIII a X. Aunque parecería que con las anotaciones ya hechas (tan sólo en parte reconstruidas) Hart podría haber finali- zado el texto, acomete el análisis de las relaciones entre derecho y moral, deslinda su postura con respecto al iusnaturalismo (mediante el expediente aparentemente irónico del "contenido mínimo del derecho natural", que consiste en una reducción del iusnaturalismo a las condiciones pragmáticas mínimas resultantes de la posesión de un cuerpo débil) y es

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