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Aspectos jurídicos y legales de las drogas y las drogodependencias

... los aspectos legales que afectan a estos negocios se transforma en una labor ardua porque, como se ha dicho, se venden en ellos productos muy diversos: semillas, plantas medicinales ...

Enviado* el 01/01/2011 21:04
Bloque V Bloque V Bloque V Aspectos jurídicos y legales de las drogas y las drogodependencias i tx n o f s o t r e m n e a
Venta legal de sustancias psicoactivas: comparación con las políticas holandesa y suiza Pedro Caldentey Las medidas alternativas a la prisión para personas drogo- dependientes Juan Luis Fuentes Programa de medidas alternativas a la prisión José Luis Vadillo Marco prohibicionista de leyes en el pasado e incertidumbre en el presente Juan Carlos Usó Ponencias
197 VENTA LEGAL DE SUSTANCIAS PSICOACTIVAS: COMPARACIÓN CON LAS POLÍTICAS HOLANDESA Y SUIZA Pedro Caldentey Abogado y Licenciado en Filosofía El tema que se va a tratar en este artículo, la venta legal de sustancias psicoacti- vas en España, hace referencia a sustancias que, sin ser consideradas drogas tóxicas, estupefacientes o psicotrópicas, han comenzado a comercializarse en España. Es este un tema complejo debido a dos motivos la novedad de esta actividad y la ausencia de una legislación específica sobre dichas sustancias. Para situar convenientemente el tema deberemos tratar de la situación existente en otros países de nuestro entorno en los que ya se ha dado o se está dando respuesta a este nuevo fenómeno. Lo primero que ha de decirse es que quizá el título puede llevar a engaño. De hecho, podríamos argumentar que la venta de sustancias psicoactivas en España ac- tualmente sólo puede realizarse en oficinas de farmacia y bajo prescripción médica. Sin embargo, también podríamos afirmar que el café es una sustancia psicoactiva y, no obstante, puede adquirirse en cualquier tienda de alimentación o consumirse en cualquier establecimiento de hostelería. Lo mismo puede decirse de muchos pro- ductos que se venden en herbolarios. A partir de estas primeras notas introducto- rias puede verse la complejidad que, como se anunciaba al principio, afecta a esta materia. Hagamos un poco de historia. De todos es sabido que en Holanda existen desde mediados de los años setenta unos establecimientos llamados coffee shopen los que pueden adquirirse y consumirse pequeñas cantidades de cannabis. Allí sí que se pue- de hablar de venta legal de sustancias psicoactivas; se puede hablar, ya en concreto, de sustancias estupefacientes. En los coffee shopse podía vender hasta hace no mucho un máximo de treinta gramos de derivados del cannabiso de marihuana y, aunque la tenencia de estas sustancias era considerada ilegal, no tenía prioridad de localización           por parte de la policía. Desde el año 1996, debido a quejas de otros países limítrofes con Holanda, sobre todo Francia y Alemania, y para evitar el llamado nar- coturismo, se han establecido en Holanda restricciones a los coffee shop. Por un lado, no se dan ya más licencias y, por otro, en vez de permitir la tenencia o la posibilidad
198 BLOQUE V: ASPECTOS JURÍDICOS Y LEGALES DE LAS DROGAS Y LAS DROGODEPENDENCIAS de adquirir treinta gramos, ahora se ha limitado dicha posibilidad a tan solo cinco gramos. En parte por motivo de estas restricciones, desde principios de los años no- venta, además, ha surgido en aquél país otro tipo de locales: los smart shopsy los grow shops. Smart shopsignifica "tienda inteligente". Sin embargo, es difícil dar una definición idónea del concepto "smart"; puede significar también elegante. Además, no se sabe si lo que es inteligente es la tienda, si lo es el producto, o si quien es inte- ligente es el que consume los productos que se venden en estas tiendas. En dichos establecimientos se venden plantas y extractos de plantas (yohimbe, efedra, guaraná, nuez de cola y damiana entre otras muchas) que producen efectos relajantes, eufo- rizantes, estimulantes o afrodisíacos; cactus que contienen mescalina; hongos psilocíbicos;       aminoácidos; complejos vitamínicos y una gran variedad de productos rela- cionados con el consumo de drogas ilegales. También, a raíz de esta limitación que se ha introducido en Holanda en relación con la cantidad de derivados del cannabisque una persona podría adquirir en un coffee shop, se abrió paso una nueva idea: que la gente pudiera adquirir ella misma semillas para poder autoabastecerse de marihuana. Surgieron entonces los bancos de semillas en Holanda y estos nuevos establecimien- tos denominados grow shop. Grow shopsignifica en inglés "tienda de crecimiento", pero podemos entender que dicha expresión hace referencia a establecimientos en que se venden productos relacionados con el cultivo; de cáñamo, naturalmente. Hace apenas siete años había sólo tres grow shopen toda Holanda; actualmente hay más de doscientos. Al mismo tiempo que en Holanda se han producido estas restricciones, en otros países de Europa se ha abierto también la posibilidad de que se puedan comprar de- rivados del cannabisen establecimientos abiertos al público. Este es el caso de Suiza. Allí está en estudio la reforma de la Ley de Estupefacientes. Si dicha reforma pros- pera, será posible la compra para el propio consumo de sustancias derivadas del cannabis.       No obstante, deberá acreditarse la residencia en aquel país para poder tener acceso a estos productos. Pues bien, si bien aquí no existen locales similares a los coffee shopholandeses, este tipo de negocios, nos referimos a los smart shopsy los grow shops, ha llegado ya a España. Su proliferación ha generado una cierta confusión tanto a la Administración     como a sus responsables y a los usuarios de tales productos. Ello es debido, como se ha comentado al principio de este artículo, a la multiplicidad de leyes que podrían aplicarse dada la gran variedad de productos que se venden en este tipo de establecimientos; a la inexistencia de una legislación específica en relación con muchos de ellos y a la ambigüedad de la actualmente existente. No tenemos una
199 VENTA LEGAL DE SUSTANCIAS PSICOACTIVAS política tan liberal como Holanda o como Suiza en este campo, pero lo cierto es que estos locales son ya una realidad en nuestro país. Considerar los aspectos legales que afectan a estos negocios se transforma en una labor ardua porque, como se ha dicho, se venden en ellos productos muy diversos: semillas, plantas medicinales, vitaminas, suplementos alimenticios, cactus mescalínicos,     tests para drogas ilegales y esporas de hongos en algún caso. Claro está, para cada una de estas cosas hay una ley distinta. En España disponemos de leyes específicas para infusiones y productos de dietética,      pero carecemos de una legislación que trate de los complementos alimenticios a pesar de que recientemente se ha aprobado una directiva europea sobre estos pro- ductos a la que deberá adaptarse la futura normativa española. Sin embargo, uno de los productos estrella de los smart shopsson los llamados éxtasis herbales, produc- tos compuestos de extractos vegetales que producen efectos estimulantes y que pue- den alterar levemente la percepción, pero que no tienen en absoluto nada que ver con el éxtasis químico o MDMA. Éstos productos, que se presentan en forma de comprimidos o cápsulas con una apariencia atractiva, podrían entrar en la categoría de plantas medicinales que se rigen por su normativa específica. Veamos cuál es esa normativa. La Ley del Medicamento de 1990 menciona en su artículo cuarenta y dos las plantas medicinales, pero se remite a una posterior reglamentación que debía ha- ber desarrollado dicha Ley en el plazo de dos años desde su promulgación para de- terminar qué plantas se podrían vender en oficinas de farmacia, qué plantas podrían venderse libremente y por último aquéllas cuya venta estaría expresamente prohibi- da. Pues bien, han pasado doce años y esa reglamentación no existe. Ante la falta de reglamentación específica la Administración está aplicando actualmente una Orden Ministerial del año 1973 que, en unas listas anexas, señala una serie de plantas que podrán     ser de venta libre, pero todos los sectores implicados, establecimientos de herbodietética,             farmacias, smart shopsy Administración consideran que dicha orden ha quedado completamente obsoleta. Actualmente esta en estudio en el ámbito euro- peo la aprobación de una directiva que homogenice en un futuro la legislación de los distintos Estados. Pero dadas las significativas diferencias entre las legislaciones de los Estados miembros, es previsible que dicha directiva tarde un cierto tiempo en apro- barse. En efecto, cada país de la Unión Europea tiene su propia legislación en relación con las plantas medicinales. Hay países que son muy liberales en esta materia y otros países que son muy restrictivos. Por ejemplo, Francia, Finlandia y Suecia tienen una legislación muy estricta en relación con la posibilidad de comercializar plantas medi- cinales y sus extractos. Pero los países de los que proceden los productos smart,
200 BLOQUE V: ASPECTOS JURÍDICOS Y LEGALES DE LAS DROGAS Y LAS DROGODEPENDENCIAS básicamente Holanda, Alemania e Inglaterra, tienen una legislación más liberal. La solución       que se espera es que en Bruselas se apruebe una directiva que homogenice la legislación de todos los países para que cada país tenga su propia legislación adapta- da a esta futura directiva y, por tanto, lo que se pueda comprar aquí en España se pue- da comprar también en cualquier país de la Unión Europea. El tema es francamente complejo, pues hemos de partir de que el Tratado de constitución de la Comunidad Económica Europea establece la libre circulación de mercancías. Si un producto que se vende en España ha sido elaborado respetando la reglamentación del país de ori- gen, en principio ese producto debería venderse libremente aquí. Lo que sucede es que cada Estado puede retirar del mercado aquellos productos que considere peli- grosos por razones de salud pública e iniciar los correspondientes procedimientos sancionadores y eso es precisamente lo que ha ocurrido en España como veremos a continuación. Diferente es el caso de los cactus mescalínicos y los hongos psilocíbicos, pues contienen mescalina y psilocibina respectivamente.  Estas sustancias son un principio activo que está también en las listas anexas al Convenio sobre sustancias psicotrópicas,     pero resulta que un cactus puede ser destinado a un uso ornamental. Además, estos productos no se pueden consumir tal como se presentan en su forma natural; requieren de una posterior manipulación para que sean aptos para el consumo hu- mano. Este aspecto puede ser problemático para la tipificación de su venta como de- lito contra la salud pública. Aun así, podrían iniciarse diligencias penales. En definitiva, hay numerosas disposiciones, pero ninguna se ocupa específicamente      de este tipo de productos. Es por ello que, aprovechando ese vacío legal, muchas tiendas han abierto simplemente como herboristerías y venden ese tipo de plantas bajo el epígrafe del Impuesto de Actividades Económicas que corresponde a la venta al por menor de plantas medicinales. Por parte de la administración, como hemos adelantado, ya se han tomado me- didas en contra de la existencia de los smart shopsy los grow shops. En unos casos se han iniciado actuaciones administrativas y en otros se han abierto diligencias penales. Si bien ninguno de los productos que estamos comentando puede conside- rarse droga ilegal, se ha planteado la posibilidad de iniciar acciones penales contra al- guna tienda que vendía éxtasis herbales por incurrir su titular en un delito contra la salud pública. Hemos de pensar que el delito contra la salud pública que todos tenemos en mente es el delito de tráfico de drogas, pero el Código penal también contempla otros delitos contra la salud pública: producir o comercializar sin estar
201 VENTA LEGAL DE SUSTANCIAS PSICOACTIVAS debidamente autorizado productos nocivos para la salud aunque no tengan la categoría      de drogas o sustancias estupefacientes o psicotrópicas. Estas vías que ha intentado la Administración a través de la policía judicial no han tenido éxito porque hay problemas legales para incardinar este tipo de conductas dentro de los distintos tipos penales. Pero también ha habido actuaciones en el ámbito administrativo. En este último caso ha intervenido la Agencia Española del Medicamento aplicando la Ley del Medicamento. Esta disposición permite que determinadas sustancias sean retiradas del mercado como medida cautelar si se ve afectada la salud pública. Y evi- dentemente, también a través de la propia Ley del Medicamento, se han iniciado procedimientos sancionadores contra muchos de estos negocios. Todavía no ha habido resolución firme en estos expedientes sancionadores y, por tanto, habrá de esperarse a ver cómo se pronuncian los órganos jurisdiccionales cuando tengan co- nocimiento de estos asuntos. Además, también es cierto que hay una tendencia a normalizar este tipo de productos, incluso en determinados sectores de las admi- nistraciones implicadas en este tema, a pesar de que no son del todo inocuos. Es de- cir, en España, a pesar de que se han iniciado una serie de expedientes sancionado- res, por otro lado se ha visto que este tipo de establecimientos (los smart shops), pueden también ser acogidos en políticas de reducción de daños. Y ello es así por- que estos productos se ajustan en su elaboración a la normativa del país de origen, el consumidor sabe lo que compra y puede estar perfectamente informado en el es- tablecimiento de lo que consume. Por tanto, creemos que este tipo de establecimientos puede tener cabida en políticas de reducción de riesgos. De hecho en Cataluña ha habido ya intentos de normalizar la situación de los smart shops. Lo que se pretende por parte de la administración           catalana es que los profesionales que están al frente de estas empresas tengan la formación adecuada; que puedan actuar, en definitiva, como agentes de salud informando del riesgo de suministrarse drogas ilegales. Por ejemplo, aunque no ha pasado el tiempo suficiente para realizar valoraciones en relación con la reciente existencia de estos locales en España, ya se ha visto que en muchos casos los usua- rios de drogas ilegales han encontrado es estos productos una alternativa al consumo de determinadas sustancias químicas que con toda seguridad son más nocivas para la salud. Como conclusión, podemos afirmar se está notando un cambio importante en toda Europa con respecto a la cuestión de las drogas. Esto puede llevar a armonizar, no sólo en el campo de las plantas medicinales, sino más general en materia de políticas      de reducción de daños, la legislación de todos los Estados. En Europa hay una
202 BLOQUE V: ASPECTOS JURÍDICOS Y LEGALES DE LAS DROGAS Y LAS DROGODEPENDENCIAS serie de países que están dando importantes pasos hacia una política de reducción de riesgos en relación con el uso de drogas; otros, en cambio, parece que están volviendo sobre sus pasos en dicho camino. La consecuencia lógica es que en algún punto deben encontrase esas diferentes políticas. Entonces será posible compartir experiencias, pero el camino permanecerá invariable porque creemos que la vía a seguir no es otra que la de la reducción de daños como alternativa a otras políticas claramente prohibicionistas que lo único que han conseguido a lo largo de muchos años es demostrar su propio fracaso.
203 LAS MEDIDAS ALTERNATIVAS A LA PRISIÓN PARA PERSONAS DROGODEPENDIENTES Juan Luis Fuentes Técnico jurista del IRSE, Instituto de Reintegración Social de Euskadi Desde el Instituto de Reintegración Social de Bizkaia dependiente de la Consejería      de Justicia del Gobierno Vasco, se viene desarrollando desde el año 1999, el programa de medidas alternativas fundamentalmente en el Servicio de Asistencia y Orientación Social al Detenido. Estos servicios se desarrollan en los tres Territorios Históricos. Quizás por el volumen de trabajo, por la población atendida, el de Bizkaia pueda ser el más significativo, y los datos se basan en un estudio que hemos llevado a cabo y que contempla la actividad realizada durante este primer semestre. Antes de adentrarme en las medidas distintas a la prisión, querría establecer una serie de aspectos iniciales. En primer lugar, en la actualidad, la competencia en materia      de ejecución de las penas y medidas impuestas a las personas mayores de 18 años corresponde a los Jueces y Tribunales que las imponen, y la ejecución de las penas de prisión, arrestos de fin de semana (AFS) y trabajos en beneficio de la comunidad (TBC) a las Instituciones Penitenciarias, dependientes del Ministerio del Interior. No obstante, la Dirección de Derechos Humanos y Cooperación con la Jus- ticia, del Departamento de Justicia, Empleo y Seguridad Social, presta su colaboración a los Jueces y Tribunales en alguna de estas materias a través de los Servicios de Atención     y Orientación Social al detenido (SAOS), creados en 1987 mediante un convenio de colaboración entre el Gobierno Vasco y el Consejo General del Poder Judicial, y que actualmente gestiona el Instituto de Reinserción Social de Euskadi (IRSE). Sin embargo,       no podemos obviar aquellas opiniones que establecen que del articulado del Código Penal y el del propio Decreto 690/96 tampoco impedirían la posibilidad de que otro tipo de Administración pueda establecer servicios o entidades que puedan desarrollar los trabajos en beneficio de la comunidad. En función de estos postulados, al Gobierno Vasco sólo le quedarían aquellas funciones, aquellas competencias en el campo de la colaboración con los Jueces y Tri- bunales. Fundamentalmente mediante los Servicios de Asistencia y Orientación Social al detenido, los SAOS, que se crearon en 1987 al amparo de un Convenio de Colaboración entre el Gobierno Vasco y el Consejo General de Poder Judicial.
204 BLOQUE V: ASPECTOS JURÍDICOS Y LEGALES DE LAS DROGAS Y LAS DROGODEPENDENCIAS Actualmente estos Servicios están en régimen de Gestión indirecta por parte del Ins- tituto de Reintegración Social (IRSE ). Al Gobierno Vasco, a la Administración le quedaría      la competencia, eso sí, para la ejecución de las medidas juveniles impuestas a los menores infractores a través del Servicio de Justicia Juvenil. ¿Qué entendemos por medida alternativa? Nosotros hemos utilizado en muchas ocasiones, una definición que nos convence absolutamente y es la que Esther Jiménez    Salinas desarrolló planteando que "es una modalidad de penalidad, fundamental- mente con un planteamiento sociopedagógico, caracterizado por una combinación de vigilancia y asistencia, entendido vigilancia y asistencia en un punto muy amplio". Es decir, vigilancia, seguimiento, control, plan de trabajo y; asistencia entre las que se podrían entender también aquellas medidas tendentes al trabajo personalizado con el usuario y con sus familias. Este ya quizá sea lo que siempre se ha comentado, es decir, el objeto de dichas medidas sería la consecución de estos fines, de los fines establecidos en el artículo 25.2 de la Constitución, al establecer que las penas privativas de libertad y las medi- das de seguridad estarían orientadas hacia la reeducación y reinserción social. Cada vez que hay un delito, desde la Administración, desde la sociedad, se esta- blecen una serie de respuestas. A partir de la comisión de un hecho delictivo, caben diversas respuestas que permitan evitar la cárcel: I. Medidas tendentes a evitar la celebración del juicio, mediante la búsqueda de una solución consensuada entre autor/es y victima/s en un proceso comuni- cativo, responsabilizador y reparador, normalmente a partir de la mediación de un profesional especializado. II. Penas y medidas de seguridad que pueden imponer los juzgados y tribunales y que pueden tener un carácter más resocializador o menos desocializador: a) Pena de Arrestos de fin de semana (art. 37 Código Penal y R.D. 690/1996). b) Pena de Trabajos en beneficio de la comunidad (art. 49 CP y R.D. 690/1996). c) Pena de Multa (art. 50-53 CP). d) Penas accesorias tendentes a evitar el contacto con la victima (art. 57 CP). e) Medidas de seguridad (arts. 6 y 95-106 CP) impuestas a personas en cuyo caso se haya apreciado una exención de responsabilidad penal completa (art. 20 CP), incompleta (art. 21.1 CP) o una atenuante analógica (art.
205 21.6 CP), esto es, principalmente con problemas de drogadicción o de sa- lud mental III. Suspensiones y sustituciones de las penas privativas de libertad, en la fase de ejecución de la sentencia: a) Suspensiones condicionales de penas privativas de libertad inferiores a dos años de duración (artículos 80-86 CP), que pueden llevar aparejada una regla de conducta (art. 83), desde la mera comparecencia a la realización de cursos formativos varios (educación sexual, educación viaria..). b) Suspensiones condicionales especiales de penas privativas de libertad infe- riores a tres años de duración para personas drogodependientes (artículo 87 CP), que se hayan deshabituado o estén en tratamiento para tal fin. c) Sustituciones de la pena de prisión por arrestos de fin de semana o multa, o de la de arrestos de fin de semana por trabajos en beneficio de la co- munidad o multa (art. 88 CP). d) Suspensiones durante la tramitación de un indulto (art. 4.4 CP). e) Cumplimiento de la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa mediante arrestos de fin de semana. f) Trabajos en beneficio de la comunidad (art. 53 CP). IV. Ejecuciones de la pena de prisión realizadas fuera del centro penitenciario en virtud de lo dispuesto en la legislación penitenciaria. V. Programas, especiales dentro de prisión. VI. Asistencia posterior al cumplimiento de la pena: a) Seguimiento de indultos (art. 16 Ley de Indulto). b) Seguimiento de los procesos de inserción social de personas tras cumplir la pena. Los que trabajamos en ámbitos personales abogamos por la mediación, por aque- lla resolución del conflicto con un componente mucho más responsabilizador y repa- rador. Sin embargo, sabemos que existen otro tipo de penas y medidas de seguridad, que pueden imponer los Juzgados y Tribunales y pueden tener un carácter más o menos resocializador. Existe la posibilidad de que se apliquen suspensiones o sustitu- ciones de estas penas privativas de libertad ya en la fase de ejecución de la sentencia. En otro orden de cosas también tendríamos aquellas ejecuciones de la pena de prisión     realizadas fuera del centro penitenciario, en centros cerrados. LAS MEDIDAS ALTERNATIVAS A LA PRISIÓN PARA PERSONAS DROGODEPENDIENTES
206 BLOQUE V: ASPECTOS JURÍDICOS Y LEGALES DE LAS DROGAS Y LAS DROGODEPENDENCIAS Lo que a nosotros más nos interesaría, en el sentido de que se centra dentro de nuestras competencias, y dejando a un lado lo que sería mediación y lo que sería el cumplimiento fuera del centro penitenciario, estaríamos hablando de sustituciones y suspensiones. Como penas y medidas de seguridad, conocemos las penas que están reguladas en el Código Penal, la pena de arresto fin de semana, los trabajos en beneficio de la comunidad, la pena de multa, y luego otro tipo de penas accesorias tendentes a evi- tar el contacto con la víctima, es decir, en aquellos delitos especialmente graves se puede dictar el impedimento del acercamiento, alejamiento, etcétera. Medidas de seguridad que se imponen a personas en cuyo caso sería una exención de responsa- bilidad penal completa, o incompleta, o una atenuante analógica, y principalmente en el campo que nos ocupa, a aquellas patologías de drogodependencia o de salud mental. En el ámbito de las suspensiones y sustituciones,  condicionales de penas de pri- vativas de libertad inferiores a dos años de duración y que puedan llevar aparejada una regla de conducta. Aquí podríamos aplicar todas aquellas conductas de someti- miento a programas de educación vial, sexual, etcétera, que algunos están funcio- nando. Otro tipo de suspensiones,  que serían las reguladas en el artículo 87 del Código Penal, que serían condicionales especiales de privativas de libertad, las que serían in- feriores a tres años de duración para personas drogodependientes, que se hayan des- habituado o estén en tratamiento para tal fin. Y también tenemos sustituciones de pena de prisión por arrestos de fin de se- mana o multa, o arresto de fin de semana por trabajo en beneficio de la comunidad. Suspensiones durante la tramitación de un indulto. Y los cumplimientos de la res- ponsabilidad personal subsidiaria por impago de multa. Y al final arrestos de fin de semana o trabajos en beneficio de la comunidad. La filosofía del IRSE parte del planteamiento de que se apliquen medidas distintas a la Prisión como forma menos aflictiva en el cumplimiento de la pena. Para ello nosotros vemos necesario que los Juzgados y Tribunales tengan a su disposición me- didas alternativas suficientes y eficaces, pero también que tomen conciencia de que existen y que es necesario, que es positivo esta política reduccionista. También es necesario, si bien este punto plantea mayor complejidad, funda- mentalmente por el Principio Fundamental de Independencia Judicial, una mayor
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